DDL Varchi sulla gestazione per altri: aggiornamenti

Il disegno di legge Varchi sulla gestazione per altri come “reato universale” ha ripreso il suo iter al Senato, dopo essere stato approvato dalla Camera.

Ancora nulla è cambiato rispetto al testo già approvato, ma è possibile tornare su alcune delle considerazioni già espresse alcuni mesi fa.

In primo luogo una precisazione di carattere lessicale: nonostante l’uso corrente della locuzione “reato universale”, è bene chiarire che la gestazione per altri (GPA) non è reato universale e non lo diventerà neppure se e quando questa legge dovesse entrare in vigore in Italia.

L’attuale testo approvato dalla camera, e che è prevedibile sarà approvato anche dal Senato, si limita a modificare il 6° comma dell’art. 12 della legge sulla procreazione medicalmente assistita (L. n. 40/2004) in modo da estendere la punibilità del cittadino italiano che faccia ricorso alla GPA – già prevista come reato dall’attuale formulazione della legge se effettuata in Italia – anche nel caso in cui sia stata effettuata all’estero, in uno dei paesi che la consente e la regolamenta. Paese straniero in cui, nonostante la previsione della legge italiana, la GPA resta però legale.

Quali rischi si corrono dunque, una volta entrata in vigore la modifica, al momento del rientro in Italia con un bambino o una bambina nata all’estero da gestazione per altri?

Come abbiamo avuto occasione di chiarire: non si corre il rischio di essere arrestati all’aeroporto, rientrando dal paese straniero in cui il bambino o la bambina sono nati; non si corre il rischio che il bambino o la bambina vengano immediatamente tolti ai genitori e dati in adozione a terzi.

Esclusi gli scenari più drammatici, non si può escludere invece che, con l’entrata in vigore della modifica che estende la punibilità all’estero, tornino a essere attive le Procure che si erano ormai adeguate alla giurisprudenza che aveva escluso il reato di alterazione di stato (art. 567 c.p.).

Quali sono allora le conseguenze al momento del rientro in Italia della coppia e del bambino e/o della bambina?

Segnalazione e rientro

Le conseguenze potranno essere diverse se la surrogazione di maternità è avvenuta negli Stati Uniti o in altri Paesi in cui pure è prevista e legale (Canada compreso). Dagli Stati Uniti il neonato rientra direttamente con il proprio passaporto americano, mentre per rientrare dagli altri Stati i genitori devono chiedere al Consolato italiano competente nello Stato straniero, il rilascio di un documento provvisorio per il viaggio. Oppure, come in Canada, è il Consolato che deve autenticare l’atto di nascita o trasmetterlo allo Stato italiano (non essendo prevista l’apostille).

Infatti è proprio il Consolato che, facendo la segnalazione di “sospetta nascita da gestazione per altri” al momento della richiesta della coppia, può far scattare il meccanismo che porta all’apertura del procedimento penale in Italia: la segnalazione del Consolato costituisce “notizia di reato”.

Se il Consolato è tenuto a fare la segnalazione, non può invece rifiutare il documento di viaggio per i neonati, anzi il Ministero degli Esteri, con una vecchia circolare del 2011, ha espressamente invitato tutti i consolati, dopo la segnalazione, ad agevolare il rientro dei bambini e delle bambine nonostante il sospetto di nascita da GPA.

Come anticipato, indipendentemente dalla segnalazione alla Procura, è escluso l’arresto all’aeroporto, anche perché la pena detentiva prevista dalla legge non è cambiata e non supera i due anni. Così è assolutamente escluso che i bambini o le bambine vengano immediatamente tolti ai genitori per essere dati in adozione.

L’unica autorità legittimata a intervenire per limitare la responsabilità genitoriale sui bambini (fino alla dichiarazione di adottabilità), è il Tribunale per i minorenni. Ma perché il TM possa intervenire, è necessario che l’autorità penale, l’unica autorizzata a farlo, abbia disposto quegli accertamenti sul DNA che abbiano (eventualmente) escluso il legame biologico tra i genitori indicati sull’atto di nascita (o almeno uno di loro) e il bambino o la bambina. Ma se quel vincolo biologico esiste, è difficile, anche in caso di accertato ricorso alla GPA che un figlio/figlia possa essere sottratto al genitore, a meno che non vi sia prova che quel genitore è totalmente inidoneo a prendersene cura.

Apertura di un procedimento penale 

Dopo l’entrata in vigore delle riforma, le Procure non contesteranno più l’alterazione di stato (art. 567 c.p.) come accaduto finora, bensì la violazione della L. n. 40/2004 (come modificata dalla legge Varchi). Si aprirà allora la questione, oggi irrisolta, della condotta che “realizza” la surrogazione di maternità e che dunque costituisce reato. La norma infatti non lo specifica e dovranno essere da un lato i singoli PM a individuarla e dall’altro i giudici a stabilirla: i contatti iniziali con le agenzie/cliniche straniere? la firma del contratto con l’agenzia/clinica o di quello con la gestante? la formazione dell’embrione o il suo impianto? la nascita?

È importante però ricordare che la legge colpisce la condotta degli adulti e non i bambini nati da gestazione per altri.

Irretroattività

Per principio generale la legge, specie quella penale, è irretroattiva, quindi non si può applicare che ad atti, fatti, eventi o situazioni verificatesi dopo la sua entrata in vigore. Questo vale dunque anche per la riforma della legge n. 40 sulla surrogazione di maternità, che sicuramente non potrà colpire le coppie o i single con bambin* già nat*. Resta a vedere in quale fase del percorso precedente la nascita, la giurisprudenza individuerà la condotta punibile, che la legge non ha mai stabilito esattamente, per stabilire se si rientra o meno sotto la nuova legge o sotto quella precedente. A oggi l’unica indicazione è data dalla sentenza della Cassazione n. 5198/2021 che la individuava nella sottoscrizione del contratto con la gestante, ma ovviamente la sentenza si riferisce alla vecchia formulazione (quella ancora in vigore attualmente).

Se quella interpretazione troverà conferma anche sotto il vigore della riforma – per quanto appaia più corretto e sia sostenibile come linea difensiva in giudizio, indicare come condotta incriminatrice piuttosto l’impianto dell’embrione – solo le coppie che abbiano sottoscritto quel contratto dopo l’entrata in vigore della legge sarebbero perseguibili per il reato di gestazione per altri.

Riconoscimento dei bambini nati da gestazione per altri

Fermo restando che, per la sua irretroattività, la riforma non potrebbe incidere su gli atti già trascritti, va detto che essa non introduce ex novo alcun divieto espresso di riconoscimento neppure per il futuro. Ciò nondimeno resta valido ciò che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno statuito in due distinte sentenze: la n. 12193/2019 e la n. 38162/2022, vale a dire che l’atto di nascita straniero che indichi anche il genitore di intenzione di un bambino o una bambina nati da gestazione per altri non può essere trascritto. Certamente non può essere trascritto un atto che indichi come genitori due padri. Al contrario potrà essere trascritto l’atto straniero con un solo genitore (padre o madre che sia). Per gli atti con un padre e una madre è presumibile che l’ufficiale di Stato civile possa rifiutare la trascrizione sulla base della segnalazione ricevuta dal consolato del paese che ha formato l’atto.

Nel caso di un atto di nascita con due padri, dopo la circolare del 17.7.2023, sarebbe oggi possibile la trascrizione parziale, o c.d. “per riassunto” (un po’ ironicamente), indicando il solo padre biologico, previa dimostrazione di quello dei due che sia effettivamente padre biologico (ad esempio con test del DNA). Nel caso di un atto con un padre e una madre, il Ministero non ha dato indicazioni generali, ma spesso ha autorizzato la trascrizione “parziale” a nome del solo padre, omettendo cioè il nome della moglie come madre. Senza prova del DNA.

Adozione in casi particolari

In tutti i casi in cui vi fosse solo una trascrizione parziale, cioè con un solo genitore, sarà comunque possibile per il genitore non “riconosciuto” chiedere l’adozione in casi particolari, e dobbiamo ragionevolmente ritenere che possa farlo nonostante l’esistenza del procedimento penale, ma anche nel caso di condanna. Non solo perché la Corte europea dei diritto dell’uomo, ha già più volte affermato che un divieto generalizzato di riconoscimento del genitore di intenzione di bambini nati da GPA sarebbe in contrasto con l’art. 8 della Convenzione EDU, ma anche perché è l’unica via percorribile indicata sia dalle sezioni unite della Cassazione che dalla Corte Costituzionale, e di fatto non è preclusa dalla legge (e nel caso lo fosse, sarebbe passibile di illegittimità costituzionale come nel caso dei bambini nati da relazioni incestuose).

Questo non esclude che qualche Tribunale per i minorenni in un caso del genere, possa disporre indagini più approfondite da parte dei servizi sociali, considerando il ricorso alla GPA indice di potenziale “inidoneità genitoriale”, ma l’indagine dovrebbe essere egualmente condotta sullo stato di benessere del bambino e sulla effettiva relazione instauratasi con il genitore che ne chiede l’adozione, quindi a prescindere dal ricorso alla GPA. Riteniamo dunque non ci dovrebbero essere problemi a ottenere un provvedimento di adozione.

Avv.ta Susanna Lollini Avv. Ezio Menzione